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Wertgrenze von 1,00 € für Werbegaben gilt auch gegenüber Fachkreisen

Mit nunmehr veröffentlichtem Urteil vom 22.02.2018 hat das Oberlandesgericht Stuttgart entschieden, dass die Wertgrenze für eine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG zulässige Werbegabe auch bei Angehörigen der Fachkreise bei 1,00 € liegt (OLG Stuttgart, Urt. v. 22.02.2018 – 2 U 39/17).

 

Hintergrund des Verfahrens

 

Zwei Arzneimittelhersteller von verschreibungsfreien Arzneimitteln stritten um die Abgabe eines Produktkoffers. In diesem Produktkoffer waren sechs Arzneimittel gegen Erkältungsbeschwerden des beklagten Herstellers enthalten. Der beklagte Hersteller hat diesen Produktkoffer an Apotheker abgegeben. Der Wert der in dem Produktkoffer enthaltenen Arzneimittel lag bei 27,47 € Apothekeneinkaufspreis (AEP). Dabei waren fünf der sechs in dem Koffer enthaltenen Arzneimittel mit dem Hinweis „zur Erprobung“ versehen.

 

Der klagende Arzneimittelhersteller forderte die Abgabe einer Unterlassungserklärung. Er sah in der kostenlosen Abgabe des Produktkoffers einen wettbewerbswidrigen Verstoß gegen das Zuwendungsverbot. Nach seiner Auffassung werde durch den Produktkoffer die Geringwertigkeitsschwelle überschritten (§§ 3a UWG, 7 HWG).

 

Das beklagte Unternehmen verteidigte sich gegen den Vorwurf eines Wettbewerbs- und Heilmittelwerbeverstoßes mit dem Argument, dass die Aufschrift „zur Erprobung“ auf fünf der sechs Arzneimittel den Wert des Produktkoffers bzw. der darin enthaltenen Arzneimittel mindere und daher die Geringwertigkeitsschwelle des § 7 HWG nicht überschritten werde. Zudem verwies die Beklagte auf die Vorschriften zur Abgabe von Arzneimittelmustern. Die §§ 43, 47 Abs. 1 AMG erlaubten eine kostenlose Arzneimittelabgabe zu Erprobungszwecken. Des Weiteren meinte das Unternehmen, dass die Geringwertigkeitsgrenze für jedes einzelne Arzneimittel separat zu bemessen sei.

 

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts

 

Das Oberlandesgericht Stuttgart ist der Klägerin voll umfänglich gefolgt. Nach Auffassung des 2. Senats liegt ein Verstoß gegen § 7 HWG in der Abgabe des Produktkoffers vor. Die Geringwertigkeitsschwelle sei überschritten, da auf den Wert des gesamten Koffers und nicht auf den einzelner Präparate abzustellen sei (Summeneffekt).

 

Die Senatsrichter urteilten weiter, dass die Geringwertigkeitsgrenze von 1,00 € auch bei Werbegaben gegenüber Fachkreisangehörigen gelte. Der Senat argumentierte, dass bei Fachkreisen keine höhere Schwelle der Beeinflussbarkeit anzusetzen sei, als gegenüber dem Laienpublikum. Die Entscheidung des Senats orientiert sich an der Wertgrenze, die der Bundesgerichtshof für Werbegaben in Zusammenhang mit Arzneimittelabgaben in Apotheken gegenüber Verbrauchern angenommen hat (vgl. nur BGH, Urt. v. 08.05.2013 – I ZR 98/12).

 

Was den Hinweis der Beklagten auf die Arzneimittelmusterabgabe anbelangt, entschieden die Senatsrichter, dass „zur Erprobung“ nicht gleichbedeutend sei mit „unverkäufliches Muster“. Die Kennzeichnung „unverkäufliches Muster“ sei bereits zwingende Voraussetzung bei der Abgabe von Arzneimitteln als Muster. Hierbei verwiesen die Richter auf § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 AMG.

 

Konsequenzen für die Praxis

 

Der Bundesgerichtshof hat noch nicht höchstrichterlich geklärt, ob die Geringwertigkeitsschwelle von 1,00 € auch gegenüber den Fachkreisen gilt. Die durch den Bundesgerichtshof entschiedenen Sachverhalte betrafen jeweils die Frage der Geringwertigkeitsgrenze gegenüber dem allgemeinen Publikum. Das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart ist rechtskräftig, so dass eine höchstrichterliche Klärung in dieser Sache nicht zu erwarten ist. Die Senatsrichter bestätigten mit ihrem Urteil die Entscheidung der Vorinstanz (LG Stuttgart, Urt. v. 09.02.2018 – 11 O 138/16).

 

Angesichts der noch nicht ergangenen BGH-Rechtsprechung zu der Frage der Wertgrenze bei Fachkreisangehörigen wäre zu erwarten gewesen, dass der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart die Revision zulässt. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts bestätigt erneut, wie eng die Grenzen der erlaubten unentgeltlichen Zuwendung gesetzt werden. Es muss kritisch hinterfragt werden, ob nicht doch eine Differenzierung zwischen einer möglichen Verbraucherbeeinflussung und der Gefahr einer unsachgemäßen Beeinflussung bei Fachkreisen vorzunehmen ist. Für Arzneimittelunternehmen bedeutet die Entscheidung des Oberlandesgerichts, dass selbst kleine Geschenke – sowohl gegenüber den Fachkreisen als auch gegenüber dem Laienpublikum – mit höchster Vorsicht auf den Prüfstand zu stellen sind.

Dr. Kirsten Plaßmann

Dr. Kirsten Plaßmann
Rechtsanwältin